Αναδοχή Ανηλίκου

Γεωργιάδης, Γεώργιος-Αλέξανδρος, Αθ.,νομικός

Πρόλογος: Φουντεδάκη, Κατερίνα

Κυκλοφορεί

ISBN: 978-960-648-050-8

Εκδόσεις Σάκκουλα Α.Ε., Θεσσαλονίκη, 10/2019

1η έκδ., Ελληνική, Νέα

€ 32.00 (περ. ΦΠΑ 6%)

Βιβλίο, Χαρτόδετο

24 x 17 εκ, 312 σελ.

Περιγραφή

Η αναδοχή ανηλίκου αποτελεί έναν προστατευτικό θεσμό του Οικογενειακού Δικαίου με μεγάλη πρακτική εφαρμογή ιδίως στις περιπτώσεις κακής άσκησης της γονικής μέριμνας. Παρά το γεγονός ότι ο θεσμός της αναδοχής ανηλίκου εισήχθη στο δίκαιο μας το 1992, έλειπε από τη νομική βιβλιογραφία μια αυτοτελής μονογραφία. Μάλιστα, η πρόσφατη αναθεώρηση του θεσμού με τον ν. 4538/2018, όπως τροποποιήθηκε με τον ν. 4604/2019, επέβαλε την εις βάθος ανάλυση των πολλών ερμηνευτικών ζητημάτων που δημιουργούν οι κείμενες διατάξεις.

Στο παρόν βιβλίο παρουσιάζεται η νομοθετική εξέλιξη και τα συνταγματικά θεμέλια του θεσμού της αναδοχής ανηλίκου, καθώς και οι ρυθμίσεις που αφορούν στο εφαρμοστέο δίκαιο και στη διεθνή δικαιοδοσία σε υποθέσεις αναδοχής με διασυνοριακό χαρακτήρα. Το ενδιαφέρον επικεντρώνεται στην οντολογία της αναδοχής ανηλίκου και στις συσχετίσεις με συναφείς θεσμούς, όπως λ.χ. η υιοθεσία και η επιτροπεία· στη σύσταση της αναδοχής ανηλίκου με δικαστική απόφαση, με σύμβαση και εκ του νόμου· στη λειτουργία της αναδοχής ανηλίκου (αρμοδιότητες, δικαιώματα και υποχρεώσεις ανάδοχων γονέων, κρατική εποπτεία, οικονομικές διευκολύνσεις και κυρώσεις)· καθώς και στους λόγους και στις συνέπειες της λήξης της αναδοχής ανηλίκου.

Η παρούσα μονογραφία προσφέρει στον δικαστή, στον δικηγόρο και στους φορείς προστασίας ανηλίκων χρήσιμα ερμηνευτικά εργαλεία και δογματικά συνεπείς λύσεις με σημείο αναφοράς την αρχή της προστασίας του συμφέροντος του παιδιού στα σύνθετα προβλήματα που δημιουργούνται από την ερμηνεία και εφαρμογή των κανόνων τόσο του ΑΚ όσο και της ειδικής νομοθεσίας.

ΠΡΟΛΟΓΟΣ............................................................................................ VII

ΠΡΟΛΟΓΙΚΟ ΣΗΜΕΙΩΜΑ....................................................................... ΧΙΙΙ

ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΕΣ............................................................................. ΧΧΙΙΙ

ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΠΡΩΤΟ

ΕΙΣΑΓΩΓΗ

§ 1. Προδιάθεση......................................................................................... 1

§ 2. Ιστορικές καταβολές του θεσμού και λόγοι νομοθετικής ρύθμισης της αναδοχής ανηλίκου 5

§ 3. Το ρυθμιστικό πλαίσιο της αναδοχής ανηλίκου........................................ 7

Ι... Η ρυθμιστική πορεία της αναδοχής ανηλίκου μέχρι τον ν. 4538/2018 7

ΙΙ.. Ο ν. 4538/2018, όπως αυτός τροποποιήθηκε με τον ν. 4604/2019........ 9

ΙΙΙ. Η μεθοδολογική προσέγγιση των ρυθμίσεων για την αναδοχή ανηλίκου 11

§ 4. Η αναδοχή ανηλίκου υπό το πρίσμα διατάξεων ανώτερης τυπικής ισχύος (άρθρο 21 παρ. 1 Συντ. και ν. 2101/1992).......................................................................................... 14

§ 5. Η διεθνής δικαιοδοσία και το εφαρμοστέο δίκαιο στο πεδίο της αναδοχής ανηλίκου 17

Ι... Η διεθνής δικαιοδοσία..................................................................... 17

Α. Γενικά........................................................................................ 17

Β. Η διεθνής δικαιοδοσία δυνάμει του Κανονισμού 2201/2003............. 19

Γ. Η ειδική ρύθμιση του άρθρου 56 του Κανονισμού 2201/2003.......... 23

Δ. Η διεθνής δικαιοδοσίας δυνάμει της Σύμβασης της Χάγης του 1996 24

ΙΙ.. Το εφαρμοστέο δίκαιο..................................................................... 25

Α. Ο κανόνας σύνδεσης για τη σύσταση και λήξη της αναδοχής ανηλίκου 25

1. Προλεγόμενα – Νομικός χαρακτηρισμός................................... 25

2. Το εφαρμοστέο δίκαιο στη σύσταση και λήξη της αναδοχής ανηλίκου που συντελούνται με δικαστική απόφαση............................................................................... 29

α. Οι παρ. 1 και 3 του άρθρου 15 της Σύμβασης της Χάγης....... 29

β. Η παρ. 2 του άρθρου 15 της Σύμβασης της Χάγης................ 32

3. Το εφαρμοστέο δίκαιο στη σύσταση και λήξη της αναδοχής ανηλίκου που συντελούνται με σύμβαση ή με μονομερή δικαιοπραξία........................................................... 32

4. Το εφαρμοστέο δίκαιο που διέπει τη σύσταση και λήξη της αναδοχής ανηλίκου εκ του νόμου .......................................................................................... 34

5. Η επίδραση της μεταβολής της συνήθους διαμονής του παιδιού στη σύσταση και λήξη της αναδοχής ανηλίκου................................................................................ 35

Β. Ο κανόνας σύνδεσης για την άσκηση της αναδοχής ανηλίκου........ 36

Γ. Δικαστική μεταρρύθμιση της υφιστάμενης σχέσης αναδοχής ανηλίκου 37

Δ. Ζητήματα γενικής θεωρίας ιδιωτικού διεθνούς δικαίου που ανακύπτουν στο πεδίο της αναδοχής ανηλίκου................................................................................................. 38

1. Οικουμενική εφαρμογή............................................................ 38

2. Αναπαραπομπή..................................................................... 38

3. Δημόσια τάξη.......................................................................... 40

ΙΙΙ. Κριτική αποτίμηση σε σχέση με τη διεθνή εναρμόνιση δικαστικών αποφάσεων 41

ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΔΕΥΤΕΡΟ

ΟΝΤΟΛΟΓΙΑ ΤΗΣ ΑΝΑΔΟΧΗΣ ΑΝΗΛΙΚΟΥ

§ 6. Έννοια και περιεχόμενο της αναδοχής ανηλίκου................................... 43

§ 7. Συσχέτιση της αναδοχής ανηλίκου με συναφείς έννοιες.......................... 45

Ι... Αναδοχή ανηλίκου και γονική μέριμνα.............................................. 45

ΙΙ.. Αναδοχή ανηλίκου και υιοθεσία....................................................... 47

ΙΙΙ. Αναδοχή ανηλίκου και επιτροπεία.................................................... 48

IV. Αναδοχή ανηλίκου και εντολή.......................................................... 50

§ 8. Νομική φύση της αναδοχής ανηλίκου.................................................... 51

I... Η αναδοχή ανηλίκου ως λειτούργημα............................................... 51

A. Θεμελίωση της άποψης περί λειτουργήματος................................ 51

1. Ικανοποίηση αλλότριου συμφέροντος....................................... 51

2. Απονομή αρμοδιότητας σε κατάλληλο πρόσωπο....................... 52

Β. Τα χαρακτηριστικά του δικαιώματος των ανάδοχων γονέων......... 53

ΙΙ.. Η αναδοχή ανηλίκου ως έννομη σχέση............................................ 56

ΙΙΙ. Η αναδοχή ανηλίκου ως θεσμός...................................................... 57

Α. Γενικά........................................................................................ 57

Β. Οι αρχές που διέπουν τον θεσμό της αναδοχής ανηλίκου.............. 60

1. Η αρχή της προστασίας του συμφέροντος του παιδιού............... 60

α. Γενικά................................................................................ 60

β. Κριτήρια εξειδίκευσης του συμφέροντος του τέκνου στο πεδίο της αναδοχής ανηλίκου ...................................................................................... 61

2. Η αρχή του παρεπομένου....................................................... 65

α. Η αρχή της συμπληρωματικότητας....................................... 66

β. Η αρχή της προσωρινότητας............................................... 67

ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΤΡΙΤΟ

Η ΣΥΣΤΑΣΗ ΤΗΣ ΑΝΑΔΟΧΗΣ ΑΝΗΛΙΚΟΥ

§ 9... Εισαγωγικά...................................................................................... 69

§ 10. Σύσταση αναδοχής ανηλίκου με δικαστική απόφαση........................... 71

Ι... Σύσταση αναδοχής ανηλίκου με δικαστική απόφαση όταν ο ανήλικος τελεί υπό γονική μέριμνα ................................................................................................ 71

Α. Γενικά...................................................................................... 71

Β. Αναδοχή ανηλίκου λόγω κακής άσκησης της γονικής μέριμνας (ΑΚ 1532 παρ. 2 και 1533 παρ. 3 ............................................................................................ 71

1. Μορφές κακής άσκησης της γονικής μέριμνας......................... 71

2. Τα πρόσωπα των φυσικών γονέων....................................... 77

3. Το πρόσωπο του ανηλίκου.................................................... 78

α. Το πρόβλημα των ορφανών, έκθετων και εγκαταλελειμμένων ανηλίκων 78

β. Ανήλικοι με περιορισμένη δικαιοπρακτική ικανότητα............ 80

γ.. Η υποχρέωση εγγραφής στο Εθνικό Μητρώο Ανηλίκων και οι περί αντισυνταγματικότητας επιφυλάξεις...................................................................... 82

4. Τα πρόσωπα των ανάδοχων γονέων.................................... 83

α. Οι κρίσιμες διατάξεις......................................................... 83

i... Οι κρίσιμες διατάξεις μέχρι την έναρξη εφαρμογής του ν. 4538/2018 83

ii.. Η διάταξη του άρθρου 8 ν. 4538/2018............................ 84

β. Ζητήματα από την εφαρμογή των κριτηρίων καταλληλότητας 85

i... Σύντροφοι με σύμφωνο συμβίωσης και πρόσωπα που τελούν σε ελεύθερη ένωση ............................................................................... 86

ii.. Η επιβαλλόμενη ιεράρχηση των κατάλληλων υποψήφιων ανάδοχων γονέων και η κατάργησή της με το άρθρο 8 παρ. 1 ν. 4538/2018.......................... 88

iii.. Η προτίμηση της συγγενικής αναδοχής.......................... 90

iv. Τα κατ’ ιδίαν κριτήρια καταλληλότητας.......................... 91

γ.. Εγγραφή στο Εθνικό Μητρώο Υποψήφιων Ανάδοχων Γονέων (ή Εθνικό Μητρώο Αναδόχων Ανηλίκων)........................................................................ 96

i... Η υποχρέωση εγγραφής στο Εθνικό Μητρώο Υποψήφιων Ανάδοχων Γονέων και οι περί αντισυνταγματικότητας επιφυλάξεις............................... 96

ii.. Η διαδικασία και τα απαιτούμενα δικαιολογητικά για την εγγραφή στο Εθνικό Μητρώο Υποψήφιων Αναδόχων Ανηλίκων σύμφωνα με τον ν. 4538/2018. 98

iii.. Η διαγραφή από το Εθνικό Μητρώο Υποψήφιων Ανάδοχων Γονέων 99

δ.. Προγράμματα επιμόρφωσης υποψήφιων ανάδοχων γονέων (άρθρο 14 ν. 4538/2018) .................................................................................... 100

Γ.. Η περίπτωση της ΑΚ 1535...................................................... 101

Δ.. Οι περιπτώσεις των ΑΚ 1513 παρ. 1 εδ. γ και 1514................. 103

Ε.. Η περίπτωση των ΠΚ 122 παρ. 1 περ. γ και 123 παρ. 1 περ. α 105

Στ. Δικονομικά ζητήματα.............................................................. 108

1. Η διαδικασία της ίδρυσης αναδοχής ανηλίκου με δικαστική απόφαση 108

2. Αρμοδιότητα....................................................................... 112

3. Νομιμοποίηση.................................................................... 113

4. Συζήτηση της υπόθεσης...................................................... 114

5. Φύση, αποτελέσματα και εκτέλεση της δικαστικής απόφασης 115

II.. Σύσταση αναδοχής ανηλίκου με δικαστική απόφαση όταν ο ανήλικος τελεί υπό επιτροπεία (ΑΚ 1607) ................................................................................................ 118

Α. Θεμελίωση της δικαστικής φύσης της σύστασης αναδοχής ανηλίκου 118

Β. Προϋποθέσεις σύστασης αναδοχής ανηλίκου κατά την ΑΚ 1607. 120

§ 11. Η σύσταση αναδοχής ανηλίκου με σύμβαση...................................... 124

Ι... Νομική φύση της σύμβασης.......................................................... 124

ΙΙ.. Στοιχεία της νομοτυπικής μορφής της σύμβασης............................ 126

Α. Συμφωνία............................................................................... 126

Β. Τα πρόσωπα των συμβαλλομένων.......................................... 130

1. Οι φυσικοί γονείς................................................................ 130

2. Οι ανάδοχοι γονείς.............................................................. 133

ΙΙΙ. Προϋποθέσεις του κύρους της σύμβασης...................................... 135

Α. Δικαιοπρακτική ικανότητα........................................................ 135

1. Η δικαιοπρακτική ικανότητα των προσώπων των φυσικών γονέων 135

2. H δικαιοπρακτική ικανότητα των ανάδοχων γονέων............. 136

3. Το είδος της ακυρότητας...................................................... 137

Β.. Έλλειψη εικονικότητας........................................................... 138

Γ.. Τύπος................................................................................... 138

Δ.. Προηγούμενη εγγραφή των ανάδοχων γονέων στο Εθνικό Μητρώο Υποψήφιων Ανάδοχων Γονέων ........................................................................................... 139

Ε.. Προηγούμενη εγγραφή του ανηλίκου στο Εθνικό Μητρώο Ανηλίκων 141

Στ. Έλλειψη αντίθεσης στον νόμο ή στα χρηστά ήθη...................... 142

Ζ.. Ελαττώματα της βούλησης...................................................... 143

Η.. Συνέπειες της ακυρότητας και της ακύρωσης της σύμβασης σύστασης αναδοχής ανηλίκου ........................................................................................... 144

IV. Όροι του ενεργού........................................................................ 147

A.. Αιρέσεις και προθεσμίες......................................................... 147

B.. Αναγγελία στην κοινωνική υπηρεσία....................................... 148

§ 12. Η σύσταση της αναδοχής ανηλίκου εκ του νόμου............................... 151

ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΤΕΤΑΡΤΟ

Η ΛΕΙΤΟΥΡΓΙΑ ΤΗΣ ΑΝΑΔΟΧΗΣ ΑΝΗΛΙΚΟΥ

§ 13. Εισαγωγικά.................................................................................... 155

§ 14. Η λειτουργία της αναδοχής ανηλίκου εν στενή εννοία........................ 156

I... Η κατανομή των αρμοδιοτήτων.................................................... 156

A. Γενικά.................................................................................... 156

Β. Επιμέλεια και πραγματική φροντίδα......................................... 157

Γ. Η διοίκηση της περιουσίας του υπό αναδοχή ανηλίκου............... 160

Δ. Η εκπροσώπηση του ανηλίκου................................................. 162

Ε. Υπέρβαση των αρμοδιοτήτων των ανάδοχων γονέων.............. 166

ΙΙ.. Δικαιώματα και υποχρεώσεις των ανάδοχων και των φυσικών γονέων ή του επιτρόπου 167

Α. Δικαιώματα των ανάδοχων γονέων......................................... 167

1. Τα λειτουργικά δικαιώματα της ανατροφής, διαπαιδαγώγησης και προστασίας του ανηλίκου ........................................................................................ 167

2. Δικαίωμα διατύπωσης γνώμης των ανάδοχων γονέων......... 169

Β. Υποχρεώσεις των ανάδοχων γονέων και τα αντίστοιχα δικαιώματα των φυσικών γονέων ή του επιτρόπου.............................................................................................. 170

1. Υποχρέωση διευκόλυνσης των προσωπικών σχέσεων του ανηλίκου με τους φυσικούς γονείς – Δικαίωμα επικοινωνίας........................................................ 170

2. Υποχρέωση πληροφόρησης των φυσικών γονέων και της κοινωνικής υπηρεσίας 173

3. Υποχρέωση συμμόρφωσης προς τη ρητή βούληση των φυσικών γονέων ή του επιτρόπου ........................................................................................ 174

Γ. Η διατροφή του ανηλίκου......................................................... 176

§ 15. Η λειτουργία της εν ευρεία εννοία αναδοχής ανηλίκου....................... 179

Ι... Ανάθεση στους ανάδοχους γονείς της επιμέλειας του προσώπου του ανηλίκου (ΑΚ 1660 εδ. α). ................................................................................................ 179

Α. Προϋποθέσεις ανάθεσης της επιμέλειας του προσώπου του ανηλίκου. 179

1. Ουσιαστικές προϋποθέσεις.................................................. 179

2. Δικονομικά ζητήματα........................................................... 183

Β. Η λειτουργία της εν ευρεία εννοία αναδοχής............................. 184

1. Γενικά................................................................................ 184

2. Δικαιώματα και υποχρεώσεις των υποκειμένων της σχέσης αναδοχής ανηλίκου 186

α. Δικαιώματα ανάδοχων γονέων........................................ 186

β. Οι υποχρεώσεις των ανάδοχων γονέων και τα δικαιώματα των φυσικών γονέων .................................................................................... 190

§ 16. Η ευθύνη των ανάδοχων γονέων..................................................... 193

§ 17. Η κρατική εποπτεία της αναδοχής ανηλίκου...................................... 196

Ι... Εισαγωγικά................................................................................ 196

ΙΙ.. Η κρατική εποπτεία υπό την ισχύ του ν. 4538/2018, ειδικότερα....... 197

Α. Οι αρμόδιοι φορείς και οι υποχρεώσεις τους............................. 197

Β. Τα μέσα εποπτείας – τα τηρούμενα μητρώα.............................. 198

1. Μητρώα Ανηλίκων – Εθνικό και Ειδικά (άρθρο 5 ν. 4538/2018) 198

2. Μητρώα Υποψήφιων Ανάδοχων Γονέων – Εθνικό και Ειδικά (άρθρο 6 ν. 4538/2018) ........................................................................................ 200

3. Μητρώα Εγκεκριμένων Αναδοχών Ανηλίκων – Εθνικό και Ειδικά (άρθρο 7 ν. 4538/2018) ........................................................................................ 201

4. Μητρώο Επαγγελματιών Αναδόχων (άρθρο 16 παρ. 2 ν. 4538/ 2018) 202

Γ. Κυρώσεις............................................................................... 202

§ 18. Παροχές και διευκολύνσεις.............................................................. 205

§ 19. Ειδικές μορφές αναδοχής ανηλίκου................................................... 209

ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΠΕΜΠΤΟ

Η ΛΗΞΗ ΤΗΣ ΑΝΑΔΟΧΗΣ ΑΝΗΛΙΚΟΥ

§ 20. Εισαγωγικά.................................................................................... 211

§ 21. Οι επιμέρους τρόποι λήξης της αναδοχής ανηλίκου............................ 213

Ι... Οι λόγοι αυτοδίκαιης λήξης της αναδοχής ανηλίκου....................... 213

Α. Η παύση της γονικής μέριμνας................................................. 213

Β. Η λήξη της επιτροπείας............................................................ 215

Γ. Ο θάνατος ή η κήρυξη σε αφάνεια και η δικαιοπρακτική ανικανότητα των ανάδοχων γονέων ............................................................................................ 217

Δ. Η έκπτωση των ανάδοχων γονέων.......................................... 218

ΙΙ.. Η άρση της αναδοχής ανηλίκου με δικαιοπραξία........................... 220

A. Η άρση της αναδοχής ανηλίκου με δήλωση των φυσικών.......... 220

1. Το δικαίωμα ανάκλησης...................................................... 220

2. Η δικαιοπραξία ανάκλησης.................................................. 222

Β. Το ζήτημα της άρσης της αναδοχής με απόφαση των ανάδοχων γονέων (παραίτηση από το λειτούργημα).............................................................................................. 226

1. Γενικά................................................................................ 226

2. Οι προϋποθέσεις παραίτησης των ανάδοχων γονέων........... 228

ΙΙΙ. Η άρση της αναδοχής ανηλίκου με δικαστική απόφαση.................. 229

Α. Η άρση της αναδοχής ανηλίκου με απόφαση του δικαστηρίου (ΑΚ 1662 εδ. β, άρθρο 15 παρ. 1 περ. β ν. 4538/2018).............................................................................. 229

B. Η αντικατάσταση των ανάδοχων γονέων (ΑΚ 1663).................. 231

Γ. Η υπέρβαση της αναδοχής και η μετάλλαξή της σε επιτροπεία (ΑΚ 1660 εδ. β, 1661) 235

§ 22. Συνέπειες της λήξης της αναδοχής ανηλίκου...................................... 238

ΠΑΡΑΡΤΗΜΑ

NOMOΣ 4538/2018................................................................................. 241

ΝΟΜΟΣ 4604/2019 (άρθρο 117)............................................................... 267

ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ...................................................................................... 273

ΑΛΦΑΒΗΤΙΚΟ ΕΥΡΕΤΗΡΙΟ ΛΗΜΜΑΤΩΝ 281